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连暴三公主:选贤举能、良法之治与国家治理的现代化
2019-01-17 司考411

内容摘要:国家治理的现代性建构,其核心就是“良法善治”。选举是国家治理现代化和法治化的前提中的前提,要件中的要件。然而,“辽宁贿选案反”映出,贿选不仅冲击了国家治理的正当性、妨碍了国家治理的有效性,而且在客观上也消解了国家治理的公信力,最终对全面深化改革和全面依法治国造成根本性的破坏。为了有效规制贿选,应当推进制度建构,其中包括:选举过程中实现党要管党、从严治党,以法家的重刑主义惩治贿选,发展和完善适合于中国特色社会主义民主政治的选举制度。

关键词:法治 贿选 正当性 公信力 治理

在新法家看来,21世纪仍然是一个由主导性大国的利益博弈所支配的“新战国时代”。在这种全球政治和经济秩序不断重构、地缘政治博弈和宗教冲突日趋紧张的“新战国时代”当中,〔1 〕通过国家能力的有效提升和强化,实现国家的政治生存和发展,就更加显得具有迫切性和重要性。为此,作为执政党的中国共产党在其十八届三中全会上,研究了全面深化改革的若干重大问题,将全面深化改革的总目标定位为完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。在执政党推进国家治理现代化的战略布局中,“推动人民代表大会制度与时俱进,坚持人民主体地位,推进人民代表大会制度理论和实践创新,发挥人民代表大会制度的根本政治制度作用” 〔2 〕,具有着举足轻重的地位和意义。

然而,从2016年9月以来中央关于查处“辽宁贿选案”的通报来看,人大代表选举过程中的拉票贿选现象,在我国的部分地方,仍然存在而且呈现出愈演愈烈之势。在第十二届全国人大常委会第23次会议上,张德江委员长严肃指出,“辽宁贿选案”是“新中国成立以来查处的第一起发生在省级层面、严重违反党纪国法、严重违反政治纪律和政治规矩、严重违反组织纪律和换届纪律、严重破坏人大选举制度的重大案件,是对我国人民代表大会制度的挑战,是对社会主义民主政治的挑战,是对国家法律和党的纪律的挑战,触碰了中国特色社会主义制度底线和中国共产党执政底线。” 〔3 〕事实上,张德江委员长的上述讲话中,还隐含但并未表明的一个关于贿选导致的危害性后果,即对我国社会主义法治建设和国家治理的现代化建设形成根本性的障碍、造成颠覆性的破坏,进而妨碍全面深化改革总目标的实现。

从治理理论的视角来看,对于“辽宁贿选案”,值得认真对待的问题是,人大代表的贿选对于国家治理现代化而言具有何种危害性后果?该如何从国家治理的角度出发来规制贿选、进行相应的制度性安排?为了尝试回答上述问题,笔者将首先阐明国家治理现代化与法治的关系,指出良法之治是治理现代化的必要条件,进而在分析人大代表贿选对于国家治理的现实或潜在危害的基础上,建构相应的贿选规制和预防机制。

一、良法之治:实现国家治理现代化的必要条件

法治是国家治理现代化的必要条件。没有法治化,必然不存在国家治理的现代化。对于今天的政治文明国家而言,在一定意义上,国家治理的现代性建构,首先就是法治化的建设。

(一)国家治理现代化依赖于法治

十八大以来,党中央旗帜鲜明地提出“国家治理现代化”,并将其作为国家战略予以定位,是继工业、农业、国防和科学技术现代化之后,党中央在新时期提出的又一个“现代化”战略目标。如果说前四个现代化关涉到国家硬实力提升的话,那么治理现代化则关乎到国家的软实力建设的问题。早在1875年,清帝国驻英公使郭嵩焘就指出:“西洋立国有本有末,其本在朝廷政教,其末在商贾,造船、制器,相辅以益其强,又末中之一节也”。〔4 〕换言之,在部分中国早期的驻外使节看来,西方强国之所以实现国家强盛,其根本是在于国家治理这一软实力的建设和保障,其次才是经济、制造等工商业的现代化。而清末维新变法派所主张的君主立宪制变革、孙中山先生在领导辛亥革命后所致力创建的、以“五权宪法”为核心的资产阶级分权制衡的治权结构,以及中国共产党人在领导新民主主义革命和社会主义革命胜利后创建的由中国共产党领导的、以人民代表大会制度为根本政治制度的、以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度为重要组成部分的国家治理结构和模式,无不是以政权和治权的制度建设和制度安排为根本要务。

21世纪,处于新形势当中的中国共产党人,面对着来自于世情、国情、党情发生深刻变化而产生的诸多挑战和危险。在中国共产党成立90周年之际,胡锦涛同志高屋建瓴地指出执政党面临着执政考验、改革开放考验、市场经济考验、外部环境考验,以及精神懈怠的危险、能力不足的危险、脱离群众的危险、消极腐败的危险。“四大考验”和“四大危险”的提出,是为了告诫全党要清醒地认识到其始终肩负的历史使命和不断改革发展的紧迫性。为了应对“四大考验”和“四大危险”,党的十八大以来的党中央将国家治理的现代化确定为国家战略。习近平总书记强调指出:“推进国家治理体系和治理能力现代化,就是要主动适应时代变化,既改革不适应实践发展要求的体制机制、法律法规,又不断构建新的体制机制、法律法规,使各方面制度更加科学、更加完善,实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化。要更加注重治理能力建设,增强按制度办事、依法办事意识,善于运用制度和法律治理国家,把各方面制度优势转化为管理国家的效能,提高党科学执政、民主执政、依法执政水平。” 〔5 〕习近平总书记的讲话,是对古今中外治国理政的正反两方面经验高度总结,深刻地反映出中国共产党人在新形势下对于国家治理现代化与法治的辩证关系的认识。具言之,国家治理的现代化,最终必然表现为法治化,只有以宪法和法律为根本指导和规则,才能够有效提升国家的治国理政的能力,有效防止国家权力的滥用,进而实现人权保障的终极价值目标。因此,作为治国理政的基本方略和权力运行的根本规矩,法治化也是衡量国家治理现代化的根本标准。中国国家治理的现代性建构过程,本身就是法治化的过程。其实质则是在治国理政过程中,用法律的意志取代领导人的意志,将先前旧有的那种运动式治国理政模式、会议式治国理政模式转变为常态化的、理性化的、可预期的治国理政模式。

实现中国国家治理的现代化和法治化,需要建构一种结构性的制度安排和推动机制,大致包括如下几个方面:第一,确立并保障国家宪法和法律的至上性权威,这是社会主义法治体系得以建成的形式要件;第二,必须在坚持党领导法治建设的同时,实现党的依宪执政和依法执政,这是社会主义法制体系的关键所在;第三,依法行政、建设法治政府、实现权力制约和监督的法治化。这是社会主义法治体系的核心内容;第四,深化司法体制改革、将司法打造成守护社会公平正义的最后一道防线,这是社会主义法治体系的基本保障;第五,建设社会主义法治理念和中国特色法治文化、提高国家机关公职人员的法治思维和法律意识,这是社会主义法治体系的重要条件;第六,也是笔者要着重强调的一点,就是需要完善立法机制和程序,提升立法的民主性、科学性和正当性,这是社会主义法治体系得以建成的逻辑前提。

也需要指出的是,法治化与国家治理的现代化也呈现出相辅相成的关系。换言之,国家治理的现代化有赖于法治化的推进,而国家治理现代化的实现,又会反过来有力促进法治化的展开,为法治化的推进提供有效的支撑。

(二)法治的根本性质是良法之治

“法律是治国之重器,良法是善治之前提。” 〔6 〕十八届四中全会报告精辟地指出了一个事实:法治的根本性质是良法之治。

无论是西方的古希腊思想家亚里士多德的法治论,还是中国先秦法家的法治主义,都认为法律的统治必须包含一个形式要件和一个实质要件。就其形式而言,法治要以法律具有至上性权威、人们普遍遵守法律为要件。在东方世界,对法治作出系统论述的思想家,当首推中国先秦法家。先秦法家认为,在国家治理过程中,法律的重要性要远甚于君主的重要性。在先秦法家看来,即使是资质平庸的君主,只要依靠一套有效的、满足一定条件的法律系统,就能够实现良好的统治,所谓君主无为,“垂法而治”。但是,法治要得以实现,就必须要实现君臣上下一体都服从法律的统治,“不别亲疏、不殊贵贱、一断于法”。〔7 〕而且尤其重要的是,君主本身也必须遵守法律,所谓“令尊于君”,“不为君欲变其令”。〔8 〕而在西方,学界一般认为较为系统论述法治的早期思想家,当首推古希腊的亚里士多德。在亚里士多德看来,“凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威,执政人员和公民团体……都不该侵犯法律。” 〔9 〕他明确强调:“邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 〔10 〕可见,亚里士多德不仅提出了法治的形式主义要件,也指出了法治的实质主义要件,即实施统治的法律,或者说人们所普遍遵守的法律本身,必须具有良善的性质,体现为一种“中道的权衡”,而正义和理性要在法律中得以体现和反应。正是通过法律统治所体现的正义和理性,才能实现作为最终价值的人的“幸福生活”。〔11 〕而自古罗马时期开始,斯多葛学派就将其所倡导的自然法理念,作为检验世俗法的道德准则,这种做法经由中世纪的经院神学法学派的加工,后来被洛克、霍布斯等启蒙思想家所继承,并以社会契约论的理论形式发扬光大。20世纪以后,自然法学派得以复兴,并与人权至上理论相互吸收融合,成为法律及其统治的道德基础和根本标准。与之相呼应的是,中国先秦法家中的一些思想家(如慎到等)也为作为治国理政根本手段的法律添附了道德要求,即用于法律必须要满足和体现“天道”与“民情”的根本要求,为君主通过法律而实施的统治添附了“为民”和“为天下”的价值目标。西汉确立“罢黜百家,独尊儒术”的国策,董仲舒等儒家将先秦儒学与道家思想和阴阳学说等相融合,创造出以儒学为本,以阴阳学为解释的第二代儒学。第二代儒学主张“天人合一”观念,以及法律要符合于“天道”和“伦常”的道德要求。这种正统观念一直支配中国传统社会两千年,直至清末民初才随着西方政法理念的系统引入而逐渐衰落。

无论如何,法治要获得实现,就必须具有一定的道德要素,这仍然是法治的实质要件。即使是最强烈反对将法律与道德混为一谈的分析实证主义法学家,也并不否认法律必须体现最低限度的道德要求。对于社会主义法治体系的建设而言,作为治国理政根本手段的法律,当然更加需要强调其良善的性质。所谓法律的良善性质,必须包括法律所体现的民主性、科学性、正当性。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》旗帜鲜明地指出:“良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”要保障“立法质量”的实现,就必须实现立法的科学化、民主化,同时必须确保立法能够体现“以民为本、立法为民理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程”。〔12 〕由此不难看出,良法之治是实现国家治理现代化的必要条件。而在人民代表大会制度作为我国根本的政治制度的背景中,良法主要源自于由普遍、真实和有效的选举所产生的立法机关——各级人民代表大会及其常务委员会。从逻辑上看,选举是国家治理现代化和法治化的前提中的前提,要件中的要件。只有保证选举的民主性、有效性和合法性,才能够保障立法的民主性、有效性和科学性,也才能够为治国理政的现代化和法治化提供制度性源头。

二、贿选之殇:贿选对于国家治理现代化的结构性危害

为了在保障社会秩序得以有序生成的同时,解决权力生成的正当性和规范性,现代执政文明国家大体上都采用了通过选举的代议民主制度,并以之为基础,来实现政府及其权力规则的构建。民主政治的本意是在于社会公众通过一定的程序选拔举任贤能的人,以代表其意志和利益,表达其愿望和诉求。换言之,在人民主权这一民主政治的根本原则之下,人民通过选举来实现“选贤与能”,〔13 〕委托其进行政治决策并对其进行监督,以保障民意代表忠实履行受托付的政治责任。因此,民主政治的关键有二:其一在于选举;其二在于监督。而贿选现象的出现,将会对国家的有效治理形成结构性冲击和破坏。

(一)贿选对于国家治理的正当性的冲击

国家治理的有效展开,首要的条件就是治理必须具备正当性根据。任何的政治治理模式的展开,都会面临正当性的追问以及相对应的论证。对于有效的国家治理而言,正当性是政治治理模式的权威性得以生成的核心要素,也是衡量某种特定的政治治理模式是否具有权威性的根本标准。无论是古希腊还是先秦,东西方的思想家们都从不同的角度提出政治统治的正当性问题和法律的正当性问题。〔14 〕如前所述,国家治理的现代性建构,源自于治理的法治化。国家治理的正当性能否生成,就在于能否实现真正的法治化。要实现法治化,则良法是其前提。换言之,法律的正当性,决定了国家治理的正当性。

就法律本身而言,其正当性包括实质正当性和形式正当性。法律的实质正当性要求法律必须体现一定程度(往往是最低限度)的道德性。这种道德性,大多为法律添附了一些根本价值和要求。如果违背了这些根本的价值和要求,那么法律的正当性就会受到质疑。第二次世界大战之后,经历了大萧条、经济危机、侵略战争、种族屠杀等20世纪上半叶的苦难经历,人类将法律所必须要体现的根本价值和要求高度凝结成为“人的权利和尊严”。用综合法学派代表人物博登海默的话说,就是“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等……上述结论所依赖的预设是存在着一些需要法律予以承认的人类共性。” 〔15 〕事实上,对于国家权力的规制和约束所作的制度性安排,也是为了切实保障人的权利和尊严。违背甚至是侵害人的权利与尊严的法律,其权威性是值得怀疑的,甚至是根本被否定的。所谓“恶法非法”,如同博登海默所言:“一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序,不能被认为是一种真正的法律秩序。” 〔16 〕与此同时,法律的形式正当性则包含多个要求。首先,法律必须具有一般性、确定性、公开性、稳定性、逻辑严密性、不得溯及既往性、法律不得要求不可能实现的事情、官方行为与公布的规则必须一致性等八条准则。美国现代自然法学派理论家富勒将其称为“法的内在道德”和“程序版的自然法”。〔17 〕其次,立法权的行使要具有正当性。即立法的程序、立法内容、立法目的被民众接受或默认为正当。最后,也是最为重要的是,法律的制定权要具有正当性渊源。换言之,一方面,“掌握立法权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可。这种正当性以神授、禅位、继承、天赋、民选等观念和实践体现出来。” 〔18 〕在现代民主政治国家中,这种立法权掌控者的正当性就源自于民主选举。另一方面,立法机关的组成及其行使,要符合宪法的规则、原则和精神。

不难发现,从维护国家治理的法律统治正当性来看,贿选现象直接冲击的是现代国家治理的正当性的前提——法律的正当性。国家治理的现代化就是法治化,而一旦法律的正当性发生缺失,则良法之治也必然会成为无源之水和无本之木。从“辽宁贿选案”来看,从2011年辽宁省委常委换届选举、2013年辽宁省“两会”换届辽宁省全国人大代表选举、第十二届辽宁省人大常委会副主任选举中,都存在大规模的拉票贿选等非组织活动,通过贿选当选的全国人大代表有45人,涉案省部级官员高达两位数,而涉案的厅级官员和省人大代表均超过百人。没有人相信通过直接或间接使用金钱、财物或其他利益收买选举人、选举工作人员或其他候选人的行为会产生一个具有正当性的立法机关。因为民主选举的实质是选举人的自由意志的独立表达。只有当选举人依照宪法和选举法的规定,在事实上作出真实表达其意志的选举投票行为,才能够使法律制定权的正当性获得证成。与此同时,如果贿选导致立法机关的组成不具有正当性或者正当性存在瑕疵,那么对于社会公众而言,质疑该立法机关行使立法权的正当性,就再自然不过了。在每一个人都是理性的经济人的假定下,被统治者会天然地假定为贿选而支出非法成本的竞选人在当选后的行动具有营利性,以实现其利益的最大化。事实上,“辽宁贿选案”也反映出辽宁的部分企业家通过拉票贿选而获得人大代表的身份,并以人大监督的名义,通过“司法建议书”的形式干涉法院和检察院独立行使司法权,并形成人大代表之间“互帮互助”的非法利益链条,以追逐更大的法外利益。在这种情况下,法律的正当性受到了极大的质疑和挑战。而法律正当性的缺失,最终消解的是现代国家治理的正当性。

(二)贿选对于国家治理有效性的妨碍

在现代民主政治结构中,国家治理的有效性源自于法律和政策的有效性。有效的法律和政策,是国家实现有序治理的工具和手段。所谓法律的有效性,包括法律的效力和法律的实效两方面。一方面,法律的效力所关涉的问题是法律到底是否具有法律的性质和要求人们服从的至上权威。法律要获得效力,首先是法律必须由民众选举产生的,由宪法所授权的特定国家机关按照法定程序来制定完成。另一方面,法律的实效所关涉的问题是法律在社会现实生活中能否获得人们的遵守和服从。法律要获得实效,就必须强调法律的最低限度的道德性,以及法律必须反应、体现和调和不同社会阶级和阶层的利益主张和要求。这本身也是检验法律在性质上良善与否的一个重要标准。而法律和政策的有效性,在一个利益诉求多元的社会中,必须通过一定的结构性政治机制来表现和塑造。

中国正处于社会转型时期,随着社会经济的发展而导致的单一社会结构的解体,社会不断趋于多元分化。这表现在社会不同阶级和阶层群体之间的利益主张和价值观念都呈现出多元化的特征。法治化的现代国家治理,必须要在正视这种多元化利益结构的基础上,实现法律治理的有效性。那么法律如何才能够实现社会的有序化调控、进而实现社会多元利益的整合与满足?从世界政治文明国家的成熟治理经验来看,其有效途径就是建构一个尽可能容纳不同社会阶级、阶层和其他利益群体的意志并反映其多元利益诉求和政治主张的政治平台以及一套利益博弈制度和意志融合机制,来实现多元利益的整合。这个政治平台、博弈制度和融合机制,就是代议制民主。通过代议制民主(特殊情况下通过全民公投这样的直接民主形式),在法律和政策的制定过程中,反映不同阶级和阶层的利益主张。在理想状态下,以选举为前提的代议制民主,不仅体现了人民主权原则,而且解决和实现了民意的有效表达,反映出不同利益群体的利益诉求和主张。尽管熊彼特、莫斯卡、帕累托等精英主义政治理论家否弃了这种关于代议制民主的理想观念,并将其斥之为“虚幻”和“神话”,但是信仰大众民主的理论家仍然在不断解释并推动这种理念的实践。

更为重要的是,如果政府行动的依据(即宪法和法律)能够反映和体现不同利益群体的诉求和这些利益群体之间的力量对比关系,作为一种整合的意志表达和体现的话,那么政府凭借于这种行动依据和国家所保有的强制力,就可以有效地提升国家行动的正当性和实效,同时也会强化国家的强制力和权威。要实现这样的效果,就必须通过真实有效的选举。正是在这个意义上,代议制民主成为了强化和维系权力结构的稳定性和延续性,实现政治治理的有效性的理想方案。

然而,一旦拉票贿选使得代议制民主遭受破坏,这种国家治理的有效性就难以生成。因为贿选的本质就是在选举过程中排除有效竞争,其表面结果是选票不正常地归入特定候选人手中,而从根本上看,贿选的结果是最终阻碍了多元利益群体的意志表达的最重要的路径和通道。当部分利益群体的意志和诉求无法通过代议制来予以表达和主张时,其潜在的危害性体现在两个方面:一方面是单一或少数利益群体主导制定的法律和政策难以获得充分的实效,即该法律或政策未能反映和体现其利益和诉求的部分利益群体会对该法律和政策持有消极不合作态度,甚至可能是一种积极的对抗心理;另一方面,其利益和诉求未能在法律和政策中获得体现和表达的利益群体,往往会转而采用其他一些合法或者非法的途径来实现其利益诉求。在国内,近几年因为环保项目而不断发生的社会群体性事件,也反映出地方政府在政策制定过程中未能有效地吸收和反映不同利益群体的多元主张和诉求而导致的社会治理困境。因此,打击贿选、保证选举尽可能产生能够真正代表不同利益群体的利益诉求和意见的议员或人大代表,使得法律和政策的制定能够体现和反映不同利益群体的多元利益诉求,则是法律获得良善性质的一个重要条件,是良法之治得以可能的重要条件,是现代国家治理获得有效性的重要条件。

(三)贿选对于国家治理的公信力的消解

国家治理的现实效果,与公权机关实施治理的公信力强弱成正比。国家治理的公信力源自于既作为被统治者又作为治理参与者的社会公众对于公权机关实施国家治理行为的合法性、正当性、规范性和权威性的认可而获取的信任。国家治理的公信力强弱,反映出社会公众对于公权机关的合法性地位、组织效能、法律和政策的实施等的普遍认同感、信任度和满意程度。公权机关的公信力越高,国家治理的现实效果就越好。强公信力能够降低国家治理的实施成本。就国家治理的“公信力”而言,其核心问题是信任或信赖。公权机关作为实施国家治理的重要主体、作为向社会公众提供普遍服务的机关,其治理的公信力程度实际上就是社会公众对其履行职责、实施国家治理的情况的全方位评价。

对于提升国家治理公信力而言,法治是根本方式和重要途径。究其原因,就在于提升和强化国家治理公信力的方式主要包括:首先,国家治理必须体现以人为本的公共责任性和服务性。为了实现服务这一公权机关的天然职责,一方面,国家治理的实施必须要有相对的稳定性、可预测性和行为指示性,不能朝令夕改而使得社会公众无所适从。另一方面,公权机关的治理目标必须是公共利益而非私人利益的最大化。公权机关必须通过高质量的公务行为,为社会公众提供高质量的公共产品和服务。而对于治理过程中的瓶颈问题和公共危机,公权机关应当果断、及时地对社会公众的需求作出正确判断和有效回应。其次,国家治理的实施要具有有效的监督制约机制,防止国家治理过程中公权力因滥用而发生权力异化的可能性。换言之,国家治理需要建构的是依法治理的公权机关。国家治理必须在宪法和法律的框架内进行,严格约束公权力在治理系统中和治理过程中的运行,构造一个以人为本的国家治理模式。最后,国家治理的实施必须具有透明性和道德性。在人民主权的理论视域中,一切权力属于人民,公权机关的权力源自于人民的授予,而国家治理的职能和目标就在于满足社会公众正当的利益要求。为了保证公权机关履行和实现其上述职能与目标,公权机关的组织成立、权力运行和利益结构等(例如公权机构得以成立的法律依据、职责分配、人员构成、工作程序和文件资料等)就必须在社会公众面前展现出高度的透明性。国家治理的透明性也是国家治理自身的正当性与道德性的要求所在。而法治作为现代国家治理的根本模式,能够为社会公众提供一套作为稳定和具有可预测性的根本行为规则体系的宪法和法律,并通过宪法和法律来对公权机关进行权力制约和控制,较为有效地防止公权力在国家治理过程中发生异化。而无论是中国的《政府信息公开条例》还是美国的《阳光下的政府法》和《信息自由法》等一系列保护公众获得政府信息的法律法规,其主旨都在于建构一个透明的国家治理过程和状态。

但是,对于国家治理而言,贿选对于公信力的消解是难以估量的。从上面的分析不难看出,贿选首先导致的结果,就是社会公众对于公权机关以公共利益最大化为治理目标这一预设的普遍质疑。张德江委员长指出,在“辽宁贿选案”中,一些代表候选人利用资本操纵选举,明目张胆地拉票贿选。这种部分企业家通过拉票贿选当选人大代表,进而形成人大代表“互帮互助”利益集团的事实,使得社会公众难以对其组成的权力机关实施的国家治理行为形成信任心理,而更多的是选择相信其治理行为的目标是谋求私人利益而非公共利益。其次,贿选现象的大规模出现,反映的却是国家治理的实施并没有受到有效的法律监督和制约。在“辽宁贿选案”中,正是由于法律约束的失效和有效监督的缺失,才出现张德江委员长所描述的现象,即“一些人大代表目无法纪,把收受代表候选人钱物视为潜规则;一些人大领导干部和工作人员知法犯法,为代表候选人拉票穿针引线”。而这种法律约束的失效和有效监督的缺失,恰恰就是使国家治理公信力得以消解的重要因素。另外,通过贿选得以当选公权机关职务甚至是领导职务,是对人民主权理念的根本违背。与此同时,通过暗箱操作和潜规则的运行而实施的贿选行为,也完全违背了透明政府建设的基本要求。而不透明的国家治理,是难以生成社会公信力的。最后,贿选挑战的不仅是国家法律和党的纪律,同样重要的是,它根本上违背了中国共产党人的政治伦理,冲击了中国政治文明的核心观念。而对这种政治论理和核心观念的冲击,会对国家治理的公信力造成巨大的消极影响。

总体而言,从“湖南衡阳破坏选举案”、“四川南充拉票贿选案”和“辽宁贿选案”等近几年来发生的一系列贿选案件来看,贿选对中国当下部分地区的国家治理的正当性、有效性、公信力等方面都造成了深度的冲击和消解。可以说,贿选在一定意义上,对中国政治生态造成了结构性的破坏。

三、贿选的规制与制度的建构

贿选现象之所以存在,究其原因,主要在于一方面我国治理或者惩治贿选的法律规则体系不完备,另一方面是由于我国民主选举体制还不完备,为贿选的滋生提供了温床。因此,对贿选的有力规制,应该把切实有效的贿选治理措施与选举制度完善的目标结合起来,使两者相互促进、相互完善。

(一)在选举过程中实现党要管党、从严治党

党的领导是中国宪法的基本原则,也是我国社会主义民主政治的重要保障。为了实现选举的真实性,提升国家治理的正当性和有效性,在选举过程中,必须在强化党的领导的同时,实现党要管党、从严治党,其中包括:首先,党必须加强对于选举筹备工作的统筹与协调,在宪法和选举法的框架内,因地制宜地制定科学的选举方案和应急机制。其次,各级党委应该注重民主选举意识和公民意识的培育。我国社会政治经济高速发展,群众的参政意识越来越强,但是有的群众的参政意识却是偏离民主与法治轨道的参政意识和观念,例如违反选举法程序的参选参政,以及超越法律的非法参选等。再次,提升党对于选举的治理能力和治理体系的现代化,正视独立候选人现象的出现及其参选,积极进行制度设计,对独立候选人的参选进行指导,监督其在宪法和法律的框架内活动,实现对选民负责、受选民监督。最后,依据党纪国法惩治贿选,净化选举的政治生态。选举的政治生态是在特定条件下,选举过程中的各要素之间以及选举系统与其他政治系统之间相互作用、相互制约所构成的一种生态关联互动。选举的政治生态是民主政治生活现状以及民主政治发展环境的集中体现,是社会价值观和公民个人价值观的综合反映,也是党风、政风、社会风气的综合体现。“辽宁贿选案”所反映出来的,正是我国部分地方选举政治生态的污染和蜕变。要实现选举政治生态得以净化的关键,首先就是党要管党、从严治党。制度是改善党内政治生态的根本性因素。党和国家应该不断完善对贿选的规制和惩治体系。一方面,党要管党必须从党内政治生活管起,从严治党必须从党内政治生活严起。由党内民主为契机,引导有序的党外民主和选举。党对选举过程之中出现的领导干部违反党纪国法的行为进行惩处,对于违反选举法甚至刑法的行为在给予党纪处分之后,协调国家司法机关对违法者追究法律责任。另一方面,必须加大惩治力度,以“严刑峻法”惩治贿选,从而增加贿选的成本,实现先秦法家所谓的“以刑去刑”。从法律制度、党内纪律、政治规矩三个规范性维度,共同规制贿选,建设良性的政治生态和选举环境。

(二)以法家的重刑主义惩治贿选

习近平总书记在十八届中央纪委五次全会上指出:当前“反腐败斗争形势依然严峻复杂,主要是在实现不敢腐、不能腐、不想腐上还没有取得压倒性胜利,腐败活动减少了但并没有绝迹,反腐败体制机制建立了但还不够完善,思想教育加强了但思想防线还没有筑牢,减少腐败存量、遏制腐败增量、重构政治生态的工作艰巨繁重。”要真正贯彻和落实习近平总书记的上述讲话精神,惩治和打击在选举过程中的腐败,实现在选举过程中选举人和被选举人的“不敢腐、不能腐、不想腐”,在全面推进依法治国的战略背景下,就必须通过法律的重刑主义,严厉打击拉票贿选。在这里需要强调的是,重刑主义不等于暴政。美国、新加坡都是以成熟法治闻名于世的重刑主义国家。必须引入重刑主义惩治贿选行为。我国目前对于贿选的惩治,在《刑法》之中只有第256条对其作出了规定,即:在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。从文本分析来看,即使有“以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权(的行为)”,也并不必然导致对这些行为的主体实施法律惩治。只有在“情节严重”的情况之下,才会“处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”。“三年以下”的最低刑期并没有明确规定具体的刑罚措施和期限,因此也就完全不排除最后只是以管制或者拘役等形式实施象征性处罚的可能性。然而从上面的分析来看,贿选行为所冲击和瓦解的,是国家长治久安的根基,“是对我国人民代表大会制度的挑战,是对社会主义民主政治的挑战,是对国家法律和党的纪律的挑战,触碰了中国特色社会主义制度底线和中国共产党执政底线。” 〔19 〕其危害性丝毫不亚于间谍罪。但是贿选犯罪成本如此低廉,在客观上是激励而不是抑制在选举过程中的钱权交易,从而使投票商品化、民主选举金钱化,进而腐蚀社会主义民主制度。因此,首先应当修改刑法,增加贿选者的违法成本,修改《刑法》第256条,加重刑罚的惩治力度;其次,对于参与贿选的选民,应该给予惩戒。贿选是个合意的行为,有购票,也有投票。因此,要杜绝贿选,必须同时打击惩治贿选的交易双方。建议在一定期限内(如两年)剥夺参与贿选的选民的选举权和被选举权,将不合格的选民剔除出选举,保证民主选举的质量和真实性,进化选举的政治生态,最终实现先秦法家的“以刑去刑”的法律宗旨。总而言之,应该正确地认识重刑主义和严刑峻法,只要符合最基本的现代法治文明和程序正义,在反对酷刑的前提下,完全可以大幅度增加贿选的刑罚惩治,通过“明刑弼教”的方式,倒逼民主选举参与者尊重公民选举和民主投票。

(三)发展和完善适合于中国特色社会主义民主政治的选举制度

党的十八届四中全会已经指出“完善国家机构组织法,完善选举制度和工作机制。”而目前,我国对人大代表选举进行的规范和调整的法律主要是《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《村民委员会选举法》、《城市居委会选举法》,以及《民事诉讼法》和《刑法》之中的部分条款对其进行规制。但是,总体而言,选举法体系还不够完善,有待于进一步的发展。首先,应当通过立法,有序扩大直接选举的范围,缩小贿选存在的空间,强化选举透明度的提升。其次,增加顶层设计,引入有序的竞争选举机制和候选人参政议政规划方案的公开机制,使得选民在投票前知悉被候选人的参政议政规划和意图,从而实现选举过程中的意思自治,选举能够代表选民表达意愿和诉求的代表。再次,完善选举救济制度。目前对于选举争议如何解决,法律规定较为粗略,司法救济只有两条规定即《民事诉讼法》第181条和第182条,根本无法应对和满足我国选举实践发展的要求。因此,必须加快选举法及其配套法规的制定或完善。最后,强化选民对于选举的监督。贿选之所以不但屡禁不止,而且发生了“湖南衡阳贿选案”和“辽宁贿选案”这种塌方式的严重腐败乱象,固然和法治不完备有关,但另一方面也是因为选民无力对选举进行有效监督。

面对“辽宁贿选案”和贿选所反映和导致的选举政治生态污染,在选举过程中必须强化党要管党、从严治党、贿选惩治的重刑主义和发展完善我国社会主义民主制度的维度,实现对于贿选的结构性治理和系统性规制。只有这样,才能捍卫人民代表大会制度作为我国根本政治制度的地位,才能实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,实现强化国家治理的正当性、提升国家治理的有效性和增强国家治理的公信力的目标,最终为全面深化改革和全面依法治国奠定坚实的政治基础。

〔19〕参见张德江委员长在主持召开十二届全国人大常委会第23次会议上的讲话。

?鄢西北政法大学行政法学院教授,法学博士。

本文系国家社科基金资助项目“先秦法家治国理政观的当代价值及其创造性转化研究”(项目批准号: 16XZX008)的阶段性研究成果。

〔1〕参见钱锦宇:《法家思想的批判性继承与中国现代民族精神的塑造》,《南通大学学报(社会科学版)》2015年第4期。

〔2〕参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

〔3〕参见张德江委员长在第十二届全国人大常委会第23次会议上的讲话。

〔4〕郭嵩焘:《郭嵩焘奏稿》,岳麓书社1983年版,第345页。

〔5〕习近平:《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》,《求是》2014年第11期。

〔6〕参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

〔7〕司马迁:《史记·太史公自序》,中华书局2005年版,第2487页。

〔8〕《管子·法法》。

〔9〕〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京商务印书馆1965年版,第192页。

〔10〕同上书,第199页。

〔11〕同上书,第204页。

〔12〕参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

〔13〕《礼记·礼运》记载:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲售修睦。”但是,中国传统社会中的“选贤与能”,并不能等同于现代民主政治中的选举。在梁启超先生看来,中国传统的民本主义包含了“民有”和“民享”的要素,但是缺失“民治”的理念和技术。而“民治”的核心要义恰恰就在于被统治者选举代表来实施政治治理。这正是西方现代的民主主义与中国传统的民本主义之间的根本区别。参见梁启超:《先秦政治思想史》,天津古籍出版社2004年版,第6-7页。

〔14〕周永坤教授在其《法理学——全球视野》这本在国内具有较大影响的教科书中指出:“古往今来,我国从上到下均以刑法甚至刑罚为切入点观察法律,因此均持强制论,忽略了法律的正当性。”参见周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2010年版,第274页。但笔者认为,这种看法忽略了儒家的民本主义观、仁义观对于中国传统政治统治和法律的正当性的塑造,也忽略了先秦法家提炼的“天道”观和“人情”观作为法律正当性根源的塑造。笔者将另文讨论此问题。

〔15〕〔16〕〔美〕博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,“作者致中文版前言”。

〔17〕〔美〕富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第114页。

〔18〕前引〔14〕,周永坤书,第274页。

上海自贸区金融风险防范机制

〔24〕一些有关创业企业的著作将家庭和朋友的投资视为3F资本,即friends, family and fools. See Jack M. Kaplan, Anthony C. Warren, Patterns of entrepreneurship management, New Jersey, 2013: John Wiley & Sons, Inc, 4th edition.

〔25〕例如,在美国,mystockoption.com网站聚集了大量的雇员以及法律、会计和税务顾问,便于雇员低成本地熟悉、咨询和了解股权激励事项,维护自身权益。

〔13〕六个指标的具体预警作用可参见以下资料:Morris Goldstein, Assessing Financial Vulnerability: an Early Warning System For Emerging Markets, Washington DC: Institute for International, 2001;Andrea D. Roller, Thailand’s Banking Crisis and Subsequent Reform: Could Thailand Benefit from an International Standard? Suffolk Transnational Law Review, Summer 2001;An Opening for Voice in the Global Economic Order: the Global Financial Crisis and Emerging Economies, Oregon Review of International Law, Vol. 12, 2010;李成:《基于金融安全的资本流动:理论解读与中国实证》,《国际金融研究》2006年第8期;贺小勇、管荣:《论WTO与IMT框架下人民币汇率的法律问题》,法律出版社2010年版。

〔14〕参见周小川:《人民币资本项目可兑换的前景与路径》,《金融研究》2012年第1期。

〔15〕参见马超:《马来西亚资本管制的效果分析》,《国际金融研究》2005年第2期。

〔16〕Ross P. Buckly: An Assessment of Malaysia’s Response to the IMF During the Asian Economic Crisis,Singapore Journal of Legal Studies, July, 2004, pp. 101-102.

编者按:辽宁发生令人震惊的人大代表“贿选案”后,全国人大常委会通过《关于辽宁省人大选举产生的部分十二届全国人大代表当选无效的报告》、《关于成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组的决定》等法律文件,迅速有力地解决和消除“贿选案”带来的恶劣影响。“贿选案”本身和全国人大的处理举措在法律上有不少值得探讨的问题。为此,本刊专门约请有关法学专家撰写了相关论文,希望引起学界的讨论和关注。

〔1〕《全国人大常委会决定成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组》,《检察日报》2016年9月14日,第2版。

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