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亲亲亲吻鱼txt:慈善性捐赠和公益性捐赠涵义之辨析及意义
2019-01-14 司考411

摘要:本文首先对慈善、公益、捐赠三个词语在中英文中的词义进行了考察,并对它们在经济学、法学领域中的涵义进行了比较,接着进一步考察了公益性捐赠与慈善性捐赠涵义的差异性,最后提出了区分公益性捐赠与慈善性捐赠的重要现实意义。

关键词:公益性捐赠;慈善性捐赠;涵义;辨析;意义

引言

近年来,伴随着我国公益性捐赠事业的不断发展,对有关公益性捐赠的研究也是不胜枚举,然而人们在对公益性捐赠活动进行研究时,却对公益性捐赠一词的表述存在不一的情况。如有的称为公益性捐赠,有的称为慈善性捐赠,有的在一篇文章中两者皆

用。[1]而概念的准确使用是具体法律制度建立的基础,人们对公益性捐赠基本用词的混乱使用会直接影响到公益性捐赠具体制度的构建。因此,本文力求对慈善性捐赠与公益性捐赠的涵义做一辨析,起到抛砖引玉的作用。

在对公益性捐赠与慈善性捐赠的涵义辨析之前,本文首先要明确“慈善”、“公益”、“捐赠”三个概念的涵义做一辨析,从而对辨析慈善性捐赠与公益性捐赠的涵义的奠定基础。

一、关于“慈善”、“公益”、“捐赠”三个概念界定

(一)关于“慈善”一词的界定

1、在英语与汉语中“慈善”一词的涵义

在英语中,慈善一词有两个对应的词:一个是charity,一个是Philanthropy。Charity一词来自于拉丁文的caritas,它有三层意思:一是给穷人提供的帮助、救济和施舍,二是用于帮助处于需要中的人的东西,三是为帮助处于需要中的人而建立的机构、组织或基金会。Charity侧重对穷人或困苦状态的人的帮助和救济,Ph1lanthropy它来自希腊文,是指Affection for mankind或1ove for mankind。即对人类的爱心以及出于这种对人类之爱的捐赠行为。它有三个意思:一是增加人类的福祉,二是对全人类的爱,三是为了提高人类福利的机构或福利。它的意思不限于帮助穷人,更强调提高福利水平的意思。

“慈善”一词在我国古代典籍中很早就有记载。但在中国的古代典籍中,“慈”与“善”最初是有不同的含义的。“慈”的含义有三种来源:一是借代名词,借慈来指母亲,二是指子女对父母的赡养、爱戴之意,三是指父母对于子女无私的爱。[2]后来,“慈”的语义由家庭之间的关爱、互助扩展到家庭之外全社会中人们的互帮互助,尤其指对长者和孩童的关爱。“善”的原意是“吉祥”、“美好”,后被发展为友好、亲善、品行高尚。“慈”与“善”虽在词源上有一定区别,但经词义的长期演进,两者的意思渐趋相近,均如《汉语大词典》中表述的“慈善”一样,是指慈爱、善良、仁慈、富有同情心。由此可见,“慈善”一词原始的含义是表述高尚的道德境界,是对人的优良品行的评价,其是行善积德、扶贫助残、救死扶伤、乐善好施之意。《辞源》的解释为“仁慈善良”。而到了现代,随着社会的不断发展,“慈善”的语义有了一定的变化,有广义和狭义区分。狭义的“慈善”是指社会成员通过中介机构或者直接捐赠的方式,将财富聚集起来,以一定的渠道将善款或实物分配给在生活中需要救济的人。狭义的“慈善”是我们生活中常用的语义,也更加接近古代典籍中的含义。广义的“慈善”类似于公益或者和公益一起使用的同一概念。广义的“慈善”有学者表述为慈善组织致力于济贫救困、文化、教育、卫生、公共安全、环境保护和犯罪控制等诸多公共领域;[3]有学者认为地方慈善公益事业的内容包括了除慈爱、善良本意的教育、医疗及投资公共基础设施等。[4]笔者认为“慈善”是指捐赠人因慈爱善良之心进行扶贫助残、救死扶伤的行为。

通过对“慈善”一词在中英文中词义的对比,发现“慈善”一词的涵义在中西方的差异不是很大,其基本含义是一致的。通过对中国古代和现代“慈善”一词涵义的对比考证,发现现代所使用的“慈善”一词与古代使用的“慈善”一词有一定的区别。现代所说的“慈善”一词已经突破了古代“慈善”一词所表达的含义,现代所说的“慈善”一词更多是从广义上讲,其更加接近于现代社会“公益”的含义。

2、在经济学和法学学科中“慈善”一词的涵义

在经济学语境下把“慈善”看作一种获取社会资源的行为。经济学主要研究的是如何对稀缺物品在社会中进行合理的分配,如何利用这些稀缺品创造更多的消费品。“慈善”在经济学语境中就成了资源配置的一个环节,发挥着巨大的社会经济功能,所以经济学中的“慈善”一词慈善是一个宏观的概念,它阐明的是“慈善”过程的经济行为以及此行为所带来的经济作用,诺贝尔经济学奖得主加里·贝克尔给“慈善”下的定义反映了这一点。他认为:“如果将时间与产品转移给没有利益关系的人或组织,那么,这种行为就被称为“慈善”或“博爱”。贝克尔的定义明确了慈善不仅有实物,还有行为,这里应该指义务劳动。

在法学语境下的“慈善”一词与经济学境下的是不同的。在1601 年,英国颁布了世界上第一部《慈善法》,1993 年又修订了《慈善法》。美国没有专门的关于慈善的法律,有关慈善的法律条款散见于宪法、公司法、税法、雇佣法等联邦和各州的法律中。英美的慈善法律并没有给出慈善的明确定义,但对慈善的组织和运用做出了详尽的规定。同样,大陆法系的国家也没有对慈善的概念进行界定。我国现行有关慈善的法律如《公益事业捐赠法》(1999年)、《红十字法》(1993年)、《个人所得税法》(2007年)和《企业所得税法》(2007年)等都没有对慈善这一概念进行统一的界定和阐述,理论界对慈善也没有统一的定义。笔者在综合以上有关慈善法律条文内涵的基础上,对“慈善”做以下定义:“慈善”是指个人或群体通过某种途径自愿地向社会或个人提供无偿的资金、实物及劳务等多种形式旨在改善受助者生存状况的援助行为。

通过对经济学与法学中“慈善”一词涵义的对比,发现经济学中与法学中的“慈善”一词涵义是不同的,经济学中的“慈善”侧重于慈善的经济功能和社会作用,而法学中的“慈善”更加强调怎样规范慈善行为的每个环节,强调如何让“慈善”的经济功能和社会作用发挥他们的作用,也正因为如此,笔者注意到法学学者对“慈善”所下的定义相对于经济学中的定义要更加具体。

(二)关于“公益”一词的界定

1、在英语与汉语中“公益”一词的涵义

在英语中,“公益”即“公共和利益”的复合词,“公共”在英文中为“public”,它的涵义具有双重来源:一是希腊词“pubes”,是指身体和情感或智力上的双成熟,尤其指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益。这意味着个体对于自身行为可能给他人造成的后果以及自他关系的自觉。二是希腊词“koinon”,英语中的“common”一词就来源于这个词。而“koinon”本身又源自“kom-ois”,意指“care with”(关怀)。显然,“public”的这种词源更为强调的是一种共同的、集体的关怀。[5]“利益”在英文中为“interest”,她来源于拉丁文“interesse”。是由inter+esse构成的,本意为“处于……之中”,因为所处其中就必然产生关心,引起兴趣,最后形成利害关系,即为利益。霍尔巴赫认为,“利益”是指“我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西。”[6]德国学者认为,“利益”在拉丁语中的含义是在场、有份,是指主体对客体(其他人、事物或者关系)的参与(实在关联性)。“利益”表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主体具有意义,并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值(有用,必要、值得追求)。[7]而具体的“公共利益”在西方语境中,它是一个仁者见仁智者见智的概念,法学家和经济学家等都对其有自己的定义。《公共政策词典》对“公共和利益”定义为:是指社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益。公共利益表示构成一个整体的大多数人的共同利益,它基于这样一种思想,即公共政策应该最终提高大家的福利而不只是几个人的福利。[8]但学者们研究的重点更侧重于公益的范围应该由谁来解释而非概念的本身。

在汉语中,相对“慈善”一词,“公益”一词在我国为后起词,如同西方传来的许多词语一样,它也是由西方传来,“五四运动”前是没有或者很少有公共利益这个概念的,“五四运动”后才出现这个概念,其意是“公共利益”。“公益”是它的缩写。《辞海》中“公”的释义是“公共的,共同的”。“公共”就是指“属于社会的、公有公用的。”[9]“公共”的对立方面是“私人的”、和“企业的”。“利益”一词在古汉语中最初是分开的,是不同的词。“利”表示为对人有益的事;“益”表示为充沛、充盈,后来两字连用,表示“好处”。百科给“公共利益”下的定义是:有关社会公众的福祉和利益(多指卫生、救济等群众福利事业)。“公共利益”是与主体的价值判断和客体的价值有密切关系。因此,对“公共利益”的不同理解也与学者的主体价值判断有关。这也解释了“公共利益”概念的多样性。

2、在经济学和法学学科中“公益”一词的涵义

在经济学中,以新古典主义为代表的现代主流经济学将公共利益是通过社会福利函数来表示的。所谓“社会福利函数”,就是一种社会偏好或“社会排序”,它是以组成的全体成员的个人偏好为基础,对于大家利益相关的、可供选择的各种事物或各种社会安排的一种优劣安排。如果这一社会福利函数能够存在,这种秩序能够排出,在这当中所体现的,便是所谓的“公共利益”,即大家共同的利益。[10]美国学者安德森说,确定公共利益的方法之一就是“寻找普遍而又连续不断地为人们共同分享的利益,根据它的特点,我们将其称之为公共利益”。[11]我国学者茅于轼认为:公共利益在实体上可以共享但不能分割,它不能为某些人独占而排除他人享有,即“公共利益所具有的数量不能像私人利益那样划分,不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点”。经济学家们在确定公共利益时也是用的非常抽象的概念。可见,经济学者是从公共利益的特征来研究的,认为其是不可分割的抽象体。

在法学中,德国《税务法典》为“公益”下的定义是,指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。这里所指的对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。边沁认为:“公共利益”决不是什么独立于个人利益的特殊利益。“共同体是个虚构体,由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么,共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益的总和,不理解什么是个人利益,谈共同体的利益便毫无意义。”[12]社会的公共利益,就是社会中每个人的个人利益之和。国家存在的目的就是最大程度地促进公共利益,不断扩展社会福利。德国学者阿尔弗莱德·弗得罗斯则不同意边沁的上述观点。他认为,公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和,也不是人类整体的利益,而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和;而这种合作极为必要,其目的就在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活,进而使之与人之个性的尊严相一致。[13]

我们可以得出如下结论,经济学家和法学家对公益是从不同角度进行阐释,但没有对其具体的内容进行分析,只承认它是一个抽象的概念,而对抽象概念具体包括的范围的认定需要结合具体的社会经济条件、结合具体的案例。

(三)关于“捐赠”一词的界定

1、在英语和汉语中“捐赠”一词的涵义

在英语中,描述“捐赠”一词的有很多个词。如“donation”、“gift”、“contribution”、“endowment”和“bequeath”等。据《韦氏词典》解释:“donation”主要是指对慈善组织的捐赠,并且主要是指小额捐赠。[14]“contribution”指有特殊目的的捐赠,如政治现金;“gift”表示的是赠与合同形式的捐赠;“bequeath”通常指遗赠。

在汉语中,“捐赠”一词最初是分开的。“捐”在我国古代被当作“捐税”之意,“赠”在法律上是自愿且无偿转移财产的行为。在现代社会中,“捐”与“赠”连用,其涵义合二为一了,它们都是指自愿无偿转移标的物的行为。由于捐赠行为具有多种多样,因而对捐赠也就有了不同的意思解释。在我国古代捐赠发展比较长的一段时间里,捐赠绝大多数是以一定的血缘和地理关系为基础进行的,捐赠的对象一般是同一种族内的贫困者,或者遇到困难的乡邻。我国古代捐赠就是以近亲或紧邻为主的。它是因为在古代人们对以血统关系为基础的宗族观念比较重视,另外,农业经济造成人口流动较少。东汉时期所谓“周急继乏,信义见称”的赞扬,就暗示了当时社会关系的某种特征,即民间互助共济所体现的“亲里”“故旧”之间的密切关系。[15]而现代意义上的捐赠已经突破了这种乡邻家族的意识观念,不再以血缘和地理关系为基础,突破了种族和国度,更具有广泛的受众群体和更强的社会性。

通过对英语和汉语中捐赠含义的比较,我们可以得出如下结论,英语中的捐赠相对于汉语中所指的捐赠,它有更多的内涵,比如政治性捐赠,在我国就不存在这种捐赠。

2、在经济学和法学学科中“捐赠”一词的涵义

在经济学语境下的捐赠是指财富在两个经济人之间以非营利的方式无偿转移,而该主体是不作为对方捐赠内容的所有者。经济学学者把捐赠放在是否有利于社会经济效益的提高上来研究的,他们通过建立具体捐赠和边际消费倾向模型来说明问题。认为富人的消费需求大但边际消费倾向较低,而穷人的消费量小但边际消费倾向较高,如果通过一定的措施或手段使富人的财富向穷人转移,包括自愿捐赠,那么整个社会的边际消费倾向会得到提高,边际消费倾向提高,会使国家扩张型的财政政策或者是投资效应通过乘数得到放大,所以捐赠活动虽然是处于何种的目的,可其效果却不容忽视,政府应采取措施鼓励引导捐赠活动的进行。[16]

在法学语境下的捐赠是指捐赠人为了公益事业、公益目的,将其财产的所有权无偿让予他人的行为。捐赠在私法和公法领域都有所体现。

捐赠在私法领域主要体现在民法、婚姻家庭法和合同法之中。《法国民法典》规定,捐赠是一种单方法律行为,是指公益性赠与中的对文学艺术作品的出版等予以的资助。而对公益性赠与中的另一种行为,即对市镇行政区的济贫收容院或其他公益机构进行的赠与,则被视为是赠与契约范畴内的公益性赠与。在德国,捐赠是指以公益为目的的财团的设立方式,它同法国一样也将捐赠认定为是一种单方法律行为,但它不是对公民个人所为的,而是对财团所为的,因此没有具体的对象,所以不需要征得任何人的同意和承认。《俄罗斯联邦民法典》将捐赠定性为赠与合同的一种,《俄罗斯联邦民法典》明确规定,捐赠是指为了公益目的而对其财产或者权利的赠与,而且接受这种赠与不需要任何人的同意或批准。[17]我国《合同法》从第188条-190条是有关赠与合同的规定,该规定与捐赠有关。规定赠与合同是指当事人一方将自己的财产无偿给予他方所有,他方接受该财产的协议。其中,给予财产的一方为赠与人,接受财产的一方为受赠人。我国学者郭明瑞、王轶《在合同法新论·分则》中提到,捐赠是指为了社会公益事业或公共目的或其他特定目的,无偿地将其财产给予他人的行为;就其无偿性而言,捐赠是一种特殊赠与,因为即使在捐赠者主动捐赠的情况下,也须有对方的接受,无对方的接受不能成立捐赠;按受赠的对象和捐赠目的的不同将捐赠分为不附任何条件的捐赠、附加特定条件的捐赠和为特定目的募捐三种。

捐赠在公法领域主要体现在税法之中。目前我国有关税收立法对捐赠有如下四中表述。第一种称谓是“赠送”,这主要体现在《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第4条第l款第8项 和《中华人民共和国关税条例》第27条。第二种称谓是“馈赠”,这主要体现在《中华人民共和国消费税暂行条例实施细则》第6条。第三种称谓是“赠与”,这主要体现在《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第4条、《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第2条、《中华人民共和国契税暂行条例实施细则》第6条、《中华人民共和国印花税暂行条例实施细则》第5条。第四种称谓是“捐赠”,这主要体现在《中华人民共和国企业所得税法》第9条及实施条例第35-37条,《中华人民共和国个人所得税法》第6条第2款及实施条例第24条。另外,财政部、国家税务总局先后出台的《关于纳税人等社会力量向红十字事业捐赠有关所得税政策间题的通知》等一系列规范性文件,《财政部、国家税务总局、海关总署关于发布<扶贫、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法>的通知》第2条也使用了“捐赠”。[18]分析上述四种表述,比较科学的应采用“捐赠”。因为 “赠送”和“馈赠”两个词的称谓更生活化,法律术语应避免采用生活语言,而赠与主要用在合同法中,根据前面的分析得知赠与和捐赠是有一定的区别的,因此,在税法中应采用“捐赠”。综之,关于捐赠以外的概念或者不能准确反映法律中所表达的捐赠含义,或者不够严谨,因此为了使捐赠税收制度能够统一,首先应对有关捐赠的称谓统一。建议在今后的各类税收立法中统一使用“捐赠”的称谓,特别是在设计有关公益性捐赠税收优惠制度时一律使用“捐赠”,从而避免在实践中产生误解或引起歧义。其次,为了便于认识公益性捐赠并给予税收优惠,有必要对通过法律法规对公益性捐赠的构成要件做出明确规定,以便于在实际中操作和执行。

可见,经济学中的捐赠主要是考虑捐赠所带来的边际效率,也即由它所带来的经济效益,法学中的捐赠的侧重点是如何规范捐赠双方的权利义务。

二、关于对慈善性捐赠与公益性捐赠词语的比较分析

在对“慈善”、“公益”、 “捐赠”三个词语的涵义了解之后,下面对“公益性捐赠”与“慈善性捐赠”这两个词语做一比较分析。

(一)从慈善性捐赠与公益性捐赠词义的内涵看

“公益性捐赠”是指自然人、法人或者其他组织自愿无偿地向各级政府、依法成立的公益性社会团体和公益性事业单位以及其他代表受资助的不特定人利益的临时机购捐赠金钱、实物以及无形财产,用于公益事业的行为。“慈善性捐赠”是指个人或群体基于人道主义精神通过某种途径向弱势群体提供无偿之救助及援助的行为。2005年11月20日,我国民政部公布了首部《中国慈善事业发展指导纲要(2006——2010)》提出:“广泛开展以公民、法人和其他社会组织自愿捐赠资产和劳动,为扶贫济困、安老助孤、帮残助医、支教助学等慈善事业奉献爱心的活动,是中华民族传统美德和人类社会文明的重要组成部分。”由此可见,该《刚要》所称的“慈善事业”主要是指扶贫济困、帮残助医、安老助孤和支助教学等方面。它主要体现的是道德上的互助,更多的是怜悯,体恤之意。慈善性捐赠的思想来源更多的是佛教的悲慈精神和因果报应学说。而我们从公益性捐赠的事项﹙救助灾害、救助贫困、救助残疾人等困难的社会群体和个人的活动:教育、科学、文化卫生、体育事业;环境保护;社会公共设施建设;促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业﹚可以看出,公益性捐赠的内涵更加广泛,它已经突破了慈善性捐赠所覆盖的内涵,而更强调和追求社会的平等和作为社会每一个个体所应有的义务。

(二)从慈善性捐赠与公益性捐赠的方式和双方主体看

《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定公益性捐赠的主体由捐赠者、接受者、受益者三方构成。在理论上,可以将公益性捐赠区分为直接公益性捐赠和间接公益性捐赠。直接公益性捐赠是捐赠人直接将捐赠的款物捐赠给受益人(实际受赠人),而《中华人民共和国公益事业捐赠法规定的公益捐赠更强调间接性捐赠。即捐赠人将捐赠的款物捐赠给法定的公益性社会团体等,由该组织机构按照捐赠人的意愿或者法律规定分给各受益人。因为公益性捐赠所涉及的各个方面不是靠捐赠者一方纯粹的捐钱捐物就可以完成,所以从一定程度上讲公益性捐赠只能是间接捐赠,这也是现代公益事业的典型特征。相对于公益性捐赠主体构成的捐赠者、接受者、受益者,慈善性捐赠有更大的随意性,因为在现实生活中存在大量的直接慈善性捐赠,慈善性捐赠的性质决定了直接捐赠的可能性,所以在直接慈善捐赠的情况下主体只有捐赠者和接受者两个主体,收益者和接受者合二为一了。当然慈善性捐赠也有间接的通过特定的机构组织行善的。在这种情况下,它的构成主体就和公益性捐赠相一致。

(三)从慈善性捐赠与公益性捐赠的法律性质看

对于公法,从权利与权力的角度来看,可以分为两大层次:一是权力与权力的关系,二是权力与权利的关系。我们可以看出只要有权力存在的地方,就有公法的身影。从公法的理念来看,控制权力是公法的一项最基本原则。权力本身是代表公共力量的,其运作以国家的强制力为后盾,所以公民权利在国家权力面前十分脆弱,因此,权力必须受到严格的控制。从内容方面讲,公法主要是一种以服从为特征的不平等法律关系。政府与公民,在公法关系中地位是不平等的,公民对于权力以服从为原则,社会公益捐赠的法律干预程度较强。

针对以上公法的特征和原则,结合我国《公益事业捐赠法》、《救灾捐赠管理办法》、《基金会管理办法》等法律对公益组织形式、信息披露、财产的使用与管理、监督管理等方面的规制分析,公益性捐赠在我国是属于公法的范畴。再从国际范围内看,由于公益捐赠承载着深厚的社会公益,所以各国法律一般都以鼓励捐赠、保障善款善用、实现社会效益的最大化为立法目的,对应的法律制度也都有强制性规定的色彩如美国的《联邦税法》,也将公益捐赠列入公法的范畴。而对于慈善性捐赠,它所针对的只是某类人群或某个个人的救济,调整的是相对个人的利益,更的不需要国家机构,行政权力的介入,在单个的民事主体之间能自我调整。而相对于间接的慈善性捐赠,直接慈善性捐赠就更加明显,因此笔者认为慈善性捐赠相对于公益性捐赠更加偏向于私法性。

(四)从慈善性捐赠与公益性捐赠词语在现实生活中的使用看

笔者注意到在现实社会中,关于捐赠,民众更多的是使用慈善概念,慈善性捐赠已经深入人心,公益虽然更多情况下表达的与公益相近的广义慈善概念,但是,由于长期历史生活形成的习惯不易改变,慈善的习语在日常生活中更容易被人们接受和使用,慈善所表达的善良、仁爱之意更容易被人们所理解,民众也更多的将捐赠狭义地理解成扶贫救困,使公益概念这一舶来品便一直被慈善所代替使用着,公益的概念没有被大多数人所接受和认知;再由于民间特别是偏远贫困地区的捐赠多是慈善性的,人们倾向于用慈善性捐赠代替公益性捐赠。要改变这一现状,法律的宣传和公益思想的普及教育是重要的途径。因此,在正式的官方场合,尤其在法律层面上应改变公益和慈善混用的状况,杜绝将两个词当作同一语义使用。从现行的法律看,我国1999年用了公益的概念而非慈善的概念绝非巧合,正是考虑到了词义所表达的不同意思。

三、区分公益性捐赠和慈善性捐赠的现实意义

(一)有助于在立法中根据不同性质法律正确使用不同的用语

法律术语的适当选用,要有利于法律的稳定、严肃。我们知道,其它学科的术语若有不适,可以很自由地变动,但法律术语则不然,它一经定名便具有法定性,非经法定程序不能变更。即使对不妥的修改了,一时间也会给人以彼此失衡、不尽一致的印象,有损于法律的尊严。因此,法律术语的适当命选将有利于法律的稳定和严肃。[19]立法学规定法律术语的选用要有利于法制的统一,特别是在我国社会主义法律体系的构建过程中,法律术语的选用尤为重要。目前,全国人大及其常委会通过的一些法律在法律术语的选用上不是十分妥当,存在一定的问题,而在行政法规和地方性法规以及规章中法律术语选用上不是十分妥当的问题就更多。因此我们应当注重术语的科学、合理选用,不然,在社会主义法制现代化构建的过程中,法规越多,带来的分歧也会越多,问题也会越多。立法学规定法律术语的适当选用也要有利于法律的实施。特别是在大陆法系国家,法官在具体案件中对法律没有解释权,法律的适用只能依靠法律文本来实施。法律要为所有的人遵守,如果它含有大量的不当术语,则会造成理解上的困难,也就没有了群众基础。所以,只有准确的选用法律术语,才会减少无谓的误解以避免纷争,从而有利于法律的实施。具体到慈善性及公益性捐赠的立法中,在公法和私法的范畴内应正确使用两者,由于公益性捐赠属于公法的范畴,所以在公法性的法律法规中应该使用公益性捐赠,而慈善性捐赠具有更强的私法性,所以在私法的领域中应该使用慈善性捐赠,以杜绝两者混用。这样在一定程度上也会促进我们公益事业的健康发展。

(二)有助于从社会发展的角度理解捐赠

在古代政府和市民对立的二元社会,民间的捐赠只是零星的行为,出现饥荒水灾等自然灾害几乎都是靠国家财政来支出,社会上没有这种独立的公益性组织,在专制的社会制度下也没有出现此种机构的土壤。而在现代社会,特别是第三那部门的不断发展,捐赠的主体更多的是通过公益性组织,捐赠的对象也更加体现了公益性。这种社会历史的变化从晚清时期就有所体现,当时的慈善组织就开始从单一的慈善救助、道德教化功能发展到了解决社会问题的社会功能和带有公益的思想。如晚清开始出现不同于传统慈善活动的新型民间社会公益事业。这些公益活动不再是向贫困或受灾者施舍饭食衣药,而是采取了许多新的方式,或创办社团致力于改变社会陋习,或兴办女学堂使女子得以就学,或创设阅报会提供公共阅览场所,或设立公益机构参与管理地方社会。虽然当时躬身其事者仍将这些活动视为善举,但实际上它们与传统的慈善活动有着显而易见的区别。此外,这些公益活动也不再仅仅是面向特定范围的一部分人,而是面向普通大众,甚至是面向整个社会。由于新型社会公益活动与传统慈善活动内容不同,两者所产生的客观影响自然也会相应有所不同。如果说传统慈善活动的作用是救济贫困遭灾之人,有益于社会的稳定;那么新型公益活动的作用,则主要体现于使社会走向进步和发展。[20]因此,我们可以看出捐赠的内涵在随着社会的发展而变化,捐赠者的意愿不是单一的救助贫民,目的更具有社会性。

(三)有助于明晰公益组织和政府在捐赠活动中的地位与关系

在我国现有的体制下,不论是慈善性组织还是公益性组织都是属于民间社会团体,在管理上这些组织一方面必须挂靠到党政部门的下面,受到它们的监督管理,另一方面需要在民政部门登记注册,所以作为社会团体的它们要受到双重的管制,民间团体的自主性被严重束缚,从而影响到应有作用的发挥。造成这些组织自主性的缺失就是因为政府的极度扩权,它们把原本属于社会自我约束、自我管理的那部分公益事务附加上了政府权利的色彩,一方面导致了政府行政成本的增加;另一方面又不利于这些公益事业的健康发展。因此,要改变这种现状,政府的放权是一条重要的路径,让这一部分的权力回归到社会第三部门。公益性捐赠直观上更能体现捐赠的社会性,体现参与捐赠的群体性和其本身的社会性质。因此,要改变过去慈善性捐赠和公益性捐赠混用或用慈善性捐赠代替公益性捐赠的情形,在涉及到公共利益的方面强调捐赠的公益性可以在某种程度上对政府的权力触角进行引导,使其将公益性捐赠这种可以由社会第三部门调整的权力回归到社会。当然政府此时并不是消极的不作为,它所发挥的作用是制定有关捐赠的规章制度,引导公益性捐赠等宏观方面的问题。

(四)有助于我国的捐赠活动与国际社会的捐赠活动接轨

我国实行对外开放政策以来,出现了大量的捐助资金通过各种捐款渠道涌入国内。在这些捐赠中,有许多是特别规定了用途的, 国际捐赠的跨国性也带来的资金监管也就成了一个难点。在零四年海啸灾难时,多个国家指出泰国接受外国损款时有部分滥用,有160万美元的损款是指定用来协助查死难者身分的,而当中超过六成却用在其他方面。这些有特定用途的资金尚且能被挪作它用,没有规定用途的资金更是被经常被挪用。2008年我国发生了汶川大地震后,许多国内外机构和个人通过不同途径向灾区进行捐款,但有些捐款的实际使用情况与捐赠者的初衷相违背,让捐赠者感到十分生气。之所以出现这种现象,除去主观的因素之外,笔者认为这其中有一个很重要的客观原因是我国关于慈善捐赠和公益性捐赠含义被混乱混用造成的后果。当政府部门或附属于政府的慈善捐赠机构接受到这些资金后,它可能会用到基础建设、科教文化,但这些领域,西方捐赠者认为是政府所为的公益事业。对捐赠具体内涵的差异性理解,就会导致政府部门或有关机构对捐助资金的使用用途与捐助者存在较大的差异。其混乱的使用也影响着我国政府的国际公信力和国际捐赠机构和个人对我国的救助。同样,由于我们对公益性捐赠和慈善性捐赠的混用,在我们对外捐赠时也可能发生类试的事件,例如我们的慈善捐款被接受国用到其它的非慈善方面,这也是国际社会对朝鲜的粮食援助为什么会规定的异常详细的重要原因。因此应明确慈善性捐赠和公益性捐赠的词义以及它们适用的范围,这对我国接受捐赠和捐赠救助资金以及资金的规范运用能起到规范性作用。

注释:

[1]李领臣,公司慈善捐赠的利益平衡[J].《法学》,2007年第4,第94页。

[2]付高.我国慈善事业职业化发展研究[J].同济大学硕士论文,2008年3月,第5页。

[3]姚俭建,Janet Collins.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角[J].《上海交通大学学报》,2003年第11期,第14-15页。

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(作者通讯地址:兰州商学院法学院,甘肃 兰州 730000;北京第二外国语学院,北京 朝阳区 100024)

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