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坎贝尔仓鼠:试论国际私法中保护弱方原则的法理学基础
2018-11-25 司考411

摘 要:法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。法理学具有普遍的指导功能,超越实在法的反思功能和重要的实践价值。保护弱方原则作为国际私法的一项重要原则,其源起和嬗变都离不开法理学的基础。本文通过探讨国际私法中保护弱方原则的法理学基础,意图获得对保护弱方原则更深层次的理解。

关键词:弱方保护原则;法理学基础;实质正义价值;法律的秩序价值

一、保护弱方原则概述

目前,各国尚未对保护弱方原则中的“弱方”作出统一界定,但据其诸多特性,可作出一个较为系统的定义。

首先,弱方具有相对性,弱方之所以“弱”,是与对方当事人对比形成的;其次,弱方具有可变性,即与不同的对方当事人作比时,同一当事人在本案是弱方,但在另一案中有可能并非弱方;最后,弱方具有复杂性,这是指弱方的表现形式是复杂的,包括生理条件、心理发育、经济实力、社会地位、文化程度等诸多方面。

由此,笔者认为,国际私法中“弱方”可以定义为在具体的涉外民商事关系中,与对方当事人相比,因生理、心理基础,经济实力,社会政策,文化习俗,文化程度,社会地位等诸多自然或社会的原因居于弱势或不利地位,需要法律予以适度倾斜或特殊保护的一方当事人。

保护弱方原则是指在涉外民商事案件中由法律对上述弱方进行适度倾斜或特殊保护。20世纪80年代,我国著名学者李双元教授在《国际私法》(冲突法篇)一书中首次提出将保护弱方当事人正当利益的原则作为国际私法的一项基本原则。

二、国际私法中保护弱方原则的法理学基础

(一)人权保护理念的基础

人权是指“人,因其为人而应享有的权利”,是在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。根据权利主体分类,人权包括个人人权和集体人权两种。前者是指个人依法享有的生命、人身和政治、经济、社会、文化等各方面的自由平等权利。后者是指作为个人的社会存在方式的集体应该享有的权利,如种族平等权、民族自决权、发展权、环境权、和平权等。

首先,在有德行的政治制度和宪政实践中,每个人都应享有被尊重和被保护的权利。德沃金认为这就是政治道德的一种要求,甚至认为权利就是“个人握在手里的政治王牌”①。人权对人与集体的生存、发展意义重大,法律对人权实施保护是符合立法精神的必然选择。

其次,成为弱方的绝大多数主体囿于既成劣势难以主动改变自身地位和保护自身人权。如,儿童因自身生理心智发育不成熟,与成人相比势必居于弱势;消费者与生产者、经营者相比,因信息不对称的风险势必居于弱势地位。而且,弱方与对方的巨大差距,不仅不利于维护自身利益和保障人权,严重时还会影响社会均衡发展。

正因保护人权意义重大且弱方难以仅依靠自身力量保障人权,所以需要法律介入对弱方进行相应保护。弱方保护原则是对人权保护理念的贯彻和追求。

(二)实质正义价值的基础

罗尔斯曾指出,正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样②。正义是人类社会所一直追求着的美德和理想,也是古往今来各种法律的基本价值之一。正义可以分类为两种:形式正义和实质正义。形式正义强调程序公正,而忽视具体案件的当事人之间是否实现正义。相较于形式正义,实质正义强调的是机会平等和全局性社会利益的实现③。

二十世纪以前,冲突规范依赖于萨维尼“法律關系本座说”的指导,忽视了实质正义的实现。二十世纪以后,法理学和法哲学的进步推动法学家们更注重探讨社会基础对法律的影响和个人利益的保护。自“美国冲突法革命”后,国际私法从对形式正义的追求逐渐转变为对实质正义的追求。美国学者西蒙尼德斯教授总结认为:“在20世纪的最后四分之一时期内,越来越多的法律选择规则更为直接和公开地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被抚养人、消费者、受雇用人、或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人,他们的利益被认为是需要保护的。”

在涉外民商事关系中,因弱方与另一方之间存在不同与差距,所以二者追求的利益也有所差别。如果法律拘泥于追求双方程序上的形式正义,那么就很难做到同时满足当事人双方正当的实质利益需求。在保护弱方原则下,法律针对弱方当事人适度倾斜或予以特殊保护,有利于实现弱方当事人利益,进而有利于实现社会全局利益,达到实质正义的要求。

(三)法律的秩序价值基础

人类社会生活的有序进行,离不开秩序的维持。“与法律永相伴随的基本价值,便是社会秩序”。④

首先,在人类历史发展初期,出于食物和工具的匮乏与不平衡,人类主要通过混乱的弱肉强食、恃强凌弱等方式存活和发展。在这个时期,人类社会不存在现代意义上的秩序,弱方只能被迫由强者淘汰。随着社会发展,人类生产力进步,食物和工具比以前充足得多,但社会中又出现了新的不平衡,如知识文化程度、社会地位、风俗习惯等,弱者依旧存在。但这个时期,走向文明的人类已经不允许再通过原始的野蛮方式解决弱者与强者之间的争端,人类倾向于选择诉讼这种文明且有秩序的方式。

通过诉讼解决弱者与强者争议的过程需要建立秩序,这种秩序便是要改变原始时期弱者与强者相争的混乱局面,避免弱者遭受不公平的待遇,为弱者提供适度倾斜和特殊保护,使其在与强者竞争时缩小劣势差距,保护其正当利益。也就是说,保护弱方原则有利于建立弱方与对方诉讼过程及结果的正当秩序。

其次,许多弱方当事人在社会生活中也属于弱势群体。自古罗马以来就有这样一句格言:人民的福利是最高的法律。当今社会,各国都大力发展福利事业扶持弱势群体。保护弱方原则通过对弱方的保护,扶持弱势群体,可以推动社会福利事业的兴建,解决贫富差距和社会发展不均衡不充分的问题,推动建立社会发展的有序秩序。

三、结语

保护弱方原则随社会发展、观念优化、法律进步产生,根植于深厚的法理学基础。将保护弱方原则与其法理学基础联系起来,既有利于理解弱方保护原则的调整目的和法律价值,也有利于以法理指导弱方保护原则的司法实践。

注释:

①【美】罗纳德德沃金.《认真对待权利》信春鹰,吴玉章译.中国大百科全书出版社,1998年版,“导论”第6页.

②约翰罗尔斯.《正义论》.何怀宏,何包钢,廖申白译.中国社会科学出版社,第1页,1988年.

③何志英.《论法的形式正义与实质正义》.法制与社会,2013年第20期.

④【美】彼得·斯坦、约翰·香德.《西方社会的法律价值》.王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年版第38页.

参考文献:

[1]【美】博登海默.《法理学法律哲学与法律方法》.中国政法大学出版社,2004.

作者简介:

孙衍春(1996~ ),女,汉族,山东烟台人,现为西北政法大学国际法学院2015级本科生。

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